孙海波：姓名决定自由与公序良俗价值的冲突协调 甘肃社会科学202301【作者】孙海波（吉林大学法学院博士后研究人员，中国政法大学比较法学研究院副教授、博士生导师，北律信息网签约作者）
【来源】北宝法学期刊库《甘肃社会科学》2023年第1期（文末附本期期刊法学要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：如何选取姓氏和设定姓名，属于公民私权自治的范畴。姓名权是私法上的一项特殊人格权，同时也是一项受宪法所保护的基本权利。由于人格权牵涉到公共行政管理和伦理秩序，故而有对其进行法律规制的必要，立法对此已初步形成公私法二元共治的规制体系。姓名权争议中最蕴含法理的是姓名权人与姓名登记机关就姓名自由设定所产生的纠纷，隐藏在这种争议背后的是行政公权力与自治性的私权利之间的抗衡。姓名登记权作为一项基本权利具有防御权功能，公权力登记机关负有消极不予干涉的义务。而适用公序良俗这种概括性条款限制姓名决定自由时应慎之又慎，需要以司法实践中判例积累的类型化素材为基础，同时借助于理性化的价值判断，在理由不充分或理由本身存在争议的情形下不得任意限制公民的姓名决定自由。
目次 一、问题的提出 二、姓名决定权的争议类型及法律限制 三、如何理解“不得违背公序良俗” 四、寻求权力规制与姓名决定自由之间的平衡 五、结论
姓名是一个人身份的符号表征，正所谓人如其名，借助于姓名可以向外界传达最基本的身份信息。在当今时代，姓氏的选择通常不会成为一个难题，它的选择受中国传统文化以及家族宗族伦理的制约，一般只有极少数人会在父姓和母姓之外选择姓氏。相比之下，名字的创设要复杂和精妙得多，父母总是希望能够给自己的孩子取一个与众不同的名字，以显示自己在其中倾注或凝聚了某种特殊的情感。比如，给女儿命名“盼男”是希望能尽快生个男孩，而取名“胜男”“超男”或“赛男”则是希望女儿将来能够各方面都不输于男孩子。在中国取名是一门大学问，除了求助传统的风水先生或有文化的长辈翻阅古代权威典籍取名之外，现在伴随着网络的发展出现了许多取名软件，各种奇特怪异的名字如雨后春笋般地涌现出来，如戴口罩、王者荣耀、黄蒲军校、支付宝、方向盘等，其中有些姓名得到了法律的认可，而另外一些则被判定为不合法。
姓名虽然只是一个表征个体人格和身份的符号，但在实际生活中却承载着多方面的功能，比如代表群体或个体、表明等级身份、规范婚姻关系、弥补命运缺憾、指代特殊事物、体现社会价值、凝聚文明精华等。命名是如此重要的一种道德诉求，以至于可以上升为法律方面的权利或主张，由此便催生了姓名权，它是公民所享有的一项重要人身权利。公民有要求公安机关为其登记姓名的权利，以宣示以此种身份符号存在于这个社会之中。从性质上讲，姓名权属于私权利，具体可以定位为一种人格权，即彰显一个人的人格独特属性，并且要求不得被侵犯的权利主张。一些学者还指出了姓名权所具有的双重属性，它还具有身份权的一些特征，是一种兼具人格权和身份权属性的独特权利。另一方面，应认识到，姓名权也具有一定的公法意义，只有确定并登记了姓名，国家才可以对公民进行社会定位和信息追踪。社会通过姓名进行管理和控制，这是维护一定社会秩序和安全的内在需要。
张新宝教授认为通过公法规制姓名权，其意义体现在个人和国家两个方面：“对个人而言，姓名是个人享受公法、社会法及私法权利，承担公法、社会法及私法义务和责任的代号和工具；对于国家而言，国家通过姓名将公法、社会法及私法上的权利、义务及责任准确分配到相应个人的同时，既为国家管理提供便利，维护了社会秩序，也保护了公共安全。”所以，准确地理解作为整体的姓名权，公法和私法这两个维度缺一不可。整体来看，当下我们的法体系对姓名权的规制初步形成了一种“公私法二元共治”的基本格局。
就公法层次而言，主要是《中华人民共和国宪法》对人格尊严的保护，《中华人民共和国户口登记条例》对姓名变更事项的限制，《中华人民共和国身份证法》对姓名内容构成的规定，除此之外还有各地门自行发布的户口登记管理规定及实施意见等规范性文件。从私法体系来看，目前主要是《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的系统性规定，但在《民法典》出台之前是一些零散、碎片化的条文，比如，《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）规定了公民如何选择姓氏，《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）、《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）对姓名权的概括性规定及侵害救济方式的规定。所有这些规定都试图从不同层面去调整姓名权事项，其中既有限制性的内容，也有保护性的规定。正是在这样一种公法与私权的互动关系中，姓名权作为一种权利主张得以被制度化地形塑；同时也正是在二者之间紧张的碰撞下，姓名权争议在实践中频繁发生，亟待从学术研究以及制度构建方面给予回应。
在人格权理论的研究中，姓名权的研究相对处于边缘位置。与此形成鲜明对照的是，姓名权争议数量增多，类型也复杂多样，在实践中所造成的影响也越来越大。典型的是发生在20世纪90年代的齐玉苓案，这桩冒名顶替入学的案件在学术界掀起了一场关于宪法能否被司法化的争论，在关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的问题上，最高人民法院作出了司法批复认定“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”。姓名权争议层出不穷，这很大程度上可归因于既有法律对姓名权的调整存在不周延之处。在《民法典》出台之前，对于《婚姻法》第二十二条“子女可以随父姓，可以随母姓”这一看似简单而又清晰的规定，在实践中该如何理解却引发了大量的争议。这一规定从立法性质上讲明显是采用了列举方式的授权性规范，问题在于公民选择父姓母姓之外的第三姓能否获得法律上的承认。发生在山东济南的“北雁云依”案所面临的正是这样一个难题，公民自创姓氏进行姓名登记在法律上该作何评价，该案一波三折，最后以败诉而告终。它是一个典型的法律规定模糊型疑难案件，由于其所具有的典型性，被最高人民法院遴选为第89号指导性案例加以发布，以期能够指导同类案件中法律适用的统一。
“北雁云依”案整个审理过程历时五年之久，审理期间针对法律适用问题，通过层层报送最高人民法院，最高人民法院又提请全国会，才出台了《关于〈中华人民共和国民法通则〉第九十九条第一款、〈中华人民共和国婚姻法〉第二十二条的解释》（以下简称《立法解释》）。可以说，该案的一个里程碑式的意义在于它直接催生了这样一部立法解释。具体而言，该解释规定：“公民依法享有姓名权。公民行使姓名权，还应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。公民原则上应当随父姓或者母姓。有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外选取姓氏：（一）选取其他直系长辈血亲的姓氏；（二）因由法定扶养人以外的人抚养而选取抚养人姓氏；（三）有不违反公序良俗的其他正当理由。少数民族公民的姓氏可以从本民族的文化传统和风俗习惯。” 显然，这一解释向我们传达了这样几条信息：其一，公民的姓名权依法受保护，在姓氏选择问题上原则上应在父姓或母姓之间选择；其二，在法律上可以有条件地承认第三姓；其三，第三姓的选择亦非是任意的，而应受到一些限制。应当承认这一立法解释确实在一定程度上澄清了《婚姻法》及《民法通则》的规定，但是以公序良俗作为兜底性条款，它依然开放出了新的难题。新近通过的《民法典》在“人格权编”中专章规定了“姓名权”，并将《立法解释》的内容吸纳进了第一千零一十五条之中。
《民法典》虽然为某些特定的“第三姓”开放出了有限空间，并以“有不违背公序良俗的其他正当理由”作为兜底条款，但在实践中如何理解某些姓氏的创设或姓名的选择是否违背公序良俗，依然是个棘手的问题。在公民能否以及在多大程度上决定“姓甚名谁”的问题上，我们必将面临这一个艰难的抉择：我们究竟是要保护作为私权的公民自主决定权，还是肯定作为公权力的户政管理权对私权的限制。换言之，问题的核心在于，公权力是否有理由限制或干预姓名决定权，以及如果可能的话，这种限制或干预的限度应如何划定。
本文将以公权力与私权利之间的这种紧张关系作为主线，并结合具体的个案来剖析姓名自主决定的性质及其规范限制。具体来说，讨论思路如下：首先，文章立足于裁判实践，梳理姓名决定权的争议类型，揭示司法判例中限制公民姓名权的理由，这种理由既有形式性理由又有实质性理由（第2部分）；其次，以“北雁云依”案作为讨论参照，剖析“不得违背公序良俗”这一实质性限制理由的线部分）；再次，探求如何平衡户籍登记机关的行政公权力与姓名权人自主决定姓名的私法自由之间的紧张关系，其重点在于设法限制对规则理由（尤其是实质理由）的使用，进一步就转化为如何看待姓名争议中实质价值判断的行使与限制的问题（第4部分）；最后是文章的结论，笔者认为应对姓名决定权持一种相对宽容和开放的态度，如无特定的、更强的法定理由，并且未经特定的（说理、论证）程序，不得对姓名决定权施加任意的限制。
进入司法裁判视野中的姓名权纠纷，其类型是复杂多样的。从所争议的标的客体来看，有姓名设定权、姓名变更权、姓名使用权方面的纠纷；从争议的内容出发，分为围绕姓氏发生的争议和围绕名字发生的争议；以争议发生的原因为标准，有出生姓名登记、夫妻离婚变更子女姓氏、收养变更姓氏等原因引起的不同争议类型；从所涉主体来区分，既有平等主体之间的争议，也有不平等主体之间的争议，后者主要是当事人与户政登记管理部门之间产生的纠纷；更进一步，以引发的诉讼性质为标准，又可以具体区分出私法诉讼（民事诉讼）和公法诉讼（行政诉讼）。这些不同类型的争议有其各自的特点和难点，本文感兴趣的主要是围绕姓氏决定权在不平等主体（姓名登记申请人与户政登记管理部门）之间产生的纠纷，以下如无特别说明，姓名决定权均是指姓氏决定或变更方面的权利。只有弄清楚这种争议的具体内容及特点，才能进一步探讨对其所进行的法律限制。
需要注意的是，就为新生儿进行户籍登记而言，夫妻双方可能会因孩子究竟随父姓还是母姓发生争执，进而对簿公堂，这类争议属于私主体之间的民事争议，所引发的诉讼为民事诉讼。由于我国有着较强的宗族传统和家族伦理观念，绝大多数情况下孩子都会随父姓，夫妻双方为子女姓氏选择发生争议的情况确实存在，比如福州王女士产下一男婴，丈夫李先生瞒着妻子到派出所以“李姓”为儿子登记户口，王女士发现后很生气并要求儿子应跟随自己姓“王”，并将丈夫告上法庭。不得不说，这种情况并不是非常普遍，能够进入司法程序的就更少之又少了。这类争议的判决结果相对较为明确，最终无非就是判决随父姓或母姓，因而此种类型不是本文重点讨论的对象。
姓氏争议中最典型、最重要的，当属第三姓的问题。在《民法典》之前的《婚姻法》，由于从文义上看，相关条文并未直接禁止第三姓的选择，那么对私主体而言能否通过私人意志的决断，将父母姓氏之外的第三姓当作姓氏来登记，在实践中最具有争议性。这其中我们主要关注两种情况，一种是“选择第三姓进行出生登记”，另一种是“选择第三姓申请变更姓氏登记”。
“北雁云依”案中父母自创“北雁”姓氏为子女进行出生户籍登记，就属于第一种争议类型的典型实例。在河南发生过一起以“祖姓”办理户籍登记遭拒绝的案件，夏某与赵某于2009年结婚，并于婚后一年产下一子，孩子的祖父姓夏、祖母姓耿，夫妻双方计划以“耿”这一祖姓为孩子办理户籍登记，京城路派出所认为：孩子应当随父亲或母亲其中一人姓，以“耿姓”作为姓氏进行命名，不符合相关法律法规的规定，因此作出了不为耿某进行户籍登记的行政决定。随后耿某以京城路派出所侵犯其姓名权为由，向法院提起了行政诉讼。北京曾出现过与此相似的“萧氏第三姓案”，家住北京海淀的黄女士想以祖姓“萧”为新生儿命名“萧清扬”，在申请办理户籍登记时遭到公安局户政部门的拒绝，黄女士认为在《民法通则》明确规定公民享有姓名权并且相关法律并未禁止子女姓父母以外的第三姓的情况下，公安局根据其内部规定不履行法定行政职责的行政不作为侵害了自己的合法权益。所以总的来讲，就出生登记的姓氏争议来看，既有父母选择以“祖辈姓氏”进行命名的，也有在此之外自创其他姓氏申请登记的。
以第三姓变更原有姓氏的行为，形式上可以归属于姓名变更权的范畴，考虑到这种变更只是一种改变姓名的手段，而其目的和实质仍然是对自己姓名的自我支配和决断，由此将其提前至这一部分加以分析，这一类型自然也是本文所研究的姓名自主决定权的题中之义。在围绕姓氏选择发生的第三姓争议中，这种类型的纠纷相对更为普遍和常见。上海发生过当事人想以祖姓“万”更改姓氏，在申请更改登记时被派出所拒绝办理，该案起诉后法院维持派出所的这一决定。除此之外，还有很多以自创第三姓氏变更姓名所引发的纠纷。比如天津的“倪宝龙变更金刚案”，以及沈阳的“律诗变更耶律案”，这两起案件最终都以当事人败诉而告终。值得注意的是，北京“奥古辜耶案”中，案件审理过程中被告石景山区公安局认可自己所作出的拒绝为原告变更姓名的具体行政行为缺乏法律根据，同意将王文隆户籍卡上登记一栏的姓名改为奥古辜耶，原告申请撤诉。该案虽然以原告一方撤诉而终结庭审程序，但实质上体现了公权力在保护公民姓名决定权方面的宽容、尊重和开放性的态度。
当然，在《立法解释》和《民法典》之后，选择“祖姓”作为姓氏命名，已经不再是一个法律问题。但是，公民如果执意选取“祖姓”以外的“第三姓”（自创第三姓）来设定姓名时，要么证明该姓氏属于《民法典》所明确列举的其他例外情形，要么证明该姓氏并不违背公序良俗，否则该姓氏仍然不会得到法律的认可。
实践中夫妻离婚之后，一方未经另外一方同意擅自更改子女姓氏，从而引发的姓名权争议是一种十分常见的类型。1951年最高人民法院《关于子女姓氏问题的批复》规定，因离婚变更子女姓氏应通过协商一致或取得成年子女的自我同意，除此之外无姓氏变更之必要。1993年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》规定，“父或母一方擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的，应责令恢复原姓氏”。这两项司法解释，对离婚后子女姓氏的变更做出了一些限制性规定，但这些规定仍然是概括性的，缺乏具有实践操作性的内容，而现实生活中离婚后变更姓氏的情形又是多样化的，对此也需要分情况来加以说明。
这种更改仍然是在父姓或母姓之间进行的。由此形成了两项裁判规则，第一项裁判规则是传承了1951年司法解释的精神，这种情况下应判决责令当事人恢复原来姓氏；第二项裁判规则是与未成年子女共同生活的一方于离婚后申请子女改称自己的姓氏而获得法律承认。第一项裁判规则有明确的法律依据，为司法解释所形塑。第二项裁判规则并无直接的法律渊源，其形成全赖司法判例之累积和沉淀。当然以上两项裁判规则之适用还应兼顾一条原则，即若子女已成年应征求其意见，若子女尚未成年应坚持和维护未成年人利益的最大化，从而避免对子女未来成长带来不利的影响。
这种纠纷也时有发生，其特点是离婚后由再婚的一方继续抚养子女，为了让子女能够较好地融入再婚组成的新家庭，才出现了改称继父或继母姓氏的情况。原《婚姻法》第二十七条（《民法典》第一千零七十二条第二款）关于调整继父母与继子女关系的条款中，规定“继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父女关系的有关规定”。将该条文放置到整个婚姻法体系中，根据体系解释的方法和精神，可以推断出《婚姻法》第二十二条关于子女姓氏的规定亦可类推适用于继子女与继父母姓氏的问题上。换句话说，我们应当对第二十二条采取超越字面文义的扩大解释，该条所规定的父母和子女包括继父母和继子女。如此一来，继父母的姓氏自然也就落在了继子女姓氏的选择范围之内。关键在于，对于这种“特殊第三姓”的选择亦有前提条件：首先，生父母对姓氏的变更应尽可能协商一致；其次，在协商不一致的情况下，本着未成年人利益最大化的原则，可以考虑同意改成抚养子女一方的称姓。当然，也有学者敏锐地意识到了现实情形的复杂性，继子女加入新成立的家庭后如若不变更姓氏，则势必出现与所在新家庭姓氏不一致的情况，容易在现实生活遭受嘲讽和戏弄，不利于儿童的健康成长。此种特殊类型的争议中，户政登记机关或法院须谨慎地进行利益衡量，在保护未成年子女利益与尊重继父母对继子女享有的姓名利益之间寻求一种平衡之道。
除此之外，亲子关系发生变动也是导致姓名变更的重要事由之一。收养者与被收养者之间本无真实的血缘联络，他们之间是一种法律上拟制的亲子关系，故而在学理上也被称为法定血亲或拟制血亲。在收养的立法和发展史上，对收养之下姓氏变更的规定不尽一致，“在近现代收养立法中，在完全收养情形下，养子女通常变姓更名。即养子女姓名变更权的主体是作为亲权人或监护人的养父母”。《中华人民共和国收养法》第二十四条规定“养子女可以随养父或者养母的姓。经当事人协商一致，也可以保留原姓”，该条内容与《婚姻法》第二十二条在体系上是融贯的，养父母的姓氏也被纳入被收养子女姓氏的选择范围。实践中，对于要不要变更被收养子女的姓氏以及如何变更也可能会发生争议。如何决断仍依赖于利益衡量，既要考虑和照顾收养家庭之和睦共处的利益，又要满足未成年子女的自身意志的判断发展。
前文一开始就已指出，姓名决定权绝非纯粹只与自己相关，不可完全凭一己之喜好任意命名。如德国学者梅迪库斯所言，姓名权的行使涉及国家管理，牵涉到公法上的利益，故而姓名权的保护与限制说到底也属于公法的范畴。公法进入对姓名决定权这种私权的规制，就其本质而言是对私法姓名自由权的限制，“因为公法上姓名法定性和姓名强制性决定了取名、改名都要经过法定程序，姓名的用字及内容要符合法律的规定；任何可能产生法律效果的活动或文件都需要通过登记的姓名进行，经登记的姓名不能转让、不能放弃且在公法领域一般情形下必须使用”。既然公法（公权）能够干预姓名决定权已经成为一个不争的事实，那么更加值得讨论的是公权力可以基于何种理由限制姓名决定权。在法治国家，给出理由是公权力机关的普遍性义务，同时也是证成其权利行使合法得当的根本途径。
现有的法律法规、司法解释以及其他规范性文件，在限制姓名决定权方面规定了某些理由。尤其是“北雁云依”案审理过程中所催生的立法解释，通过列举的方式对姓名决定权的行使规定某些限制性的理由。在司法裁判的层面，有的裁判者并未对为何限制姓名决定权提供理由，而另外一些判决书中载明了限制性理由，有趣的是其中所给出的理由有时是不同的。
以上七个案例进入了公共视野，并具有一定的代表性。这些案例的争议焦点都与姓氏决定或变更权直接相关，争议双方主体都有一方是行政户籍登记机关，均为私主体（姓名权人）不满行政户籍登记机关的决定而提起的行政诉讼。在姓名登记过程中权利遭受限制的当事人，最后面临三种不同的裁判结果：（1）姓名权人胜诉。法院确认行政户籍登记机关不履行法定职责的行为违法，责令其为当事人进行姓名登记。可以说，这种情形少之又少，即河南祖姓命名案；（2） 姓名权人败诉。大多数案例中的法院维持了行政户籍登记机关的决定，并未支持姓名权人的诉求；（3）以撤诉的方式结案。法院居中调解，当事人同意撤诉，撤诉后行政户籍登记机关变更之前的决定，或者姓名权人根据户籍登记机关的决定变更自己的姓名。
通过表格中所列举的事项，大体上可以将限制姓名决定权的理由归纳为形式性和实质性理由。形式性理由包括：（1）违反《婚姻法》第二十二条之规定，认为姓氏选择应严格在父姓或母姓之间进行，这不仅对第二十二条采取严格的文释，而且倾向于将其当作是一种强行性规范；（2）当事人变更的理由不成立或未提供证据加以证明。比如，法院认为当事人凭借个人喜好变更姓名，难以成为充分的变更理由。
实质性的理由主要有：（1） 违反行政管理秩序。这是公权限制姓名决定权的一种常见理由，在不同的判决书中其表述虽不完全相同，但所指内容却是基本一致的。比如扰乱户籍管理行政秩序，又比如不利于进行行政管理，再比如会增加行政管理的成本或负担，所表达的大体上都是一个意思。（2）违背公序良俗。在目前所展示的案例中，只有“北雁云依”案中的法官公开援用违背公序良俗原则来对姓名决定权施加限制。公序良俗作为一个概括性条款，是公权力能借助发挥自身裁量权的绝佳工具，作为一种实质性理由，运用得当的话确实能够对姓名决定权施加非常强有力的限制。
就本文所关心的第二点实质性理由而言，比较有意思的是，为什么绝大多数案件的法官并没有像“北雁云依”案中的法官那样最终诉诸“不得违背公序良俗”呢？一个可能的解释是，这些案件多发生于2014 年之前，而在此之前既有针对姓名权的专门立法鲜有关于公序良俗的规定，“北雁云依”案二审审结之前，全国会在出台的《立法解释》中规定了排除适用《婚姻法》第二十二条的三种情形，其中作为兜底条款的第三种情形便是“不得违背公序良俗”。“北雁云依”案的二审法官，也正是以此为由判决驳回“北雁云依”要求确认被告燕山派出所拒绝以“北雁云依”为姓名办理户口登记行为违法的诉讼请求。在此之前的案例并未援引这一理由也就不足为奇了，由于笔者暂未追踪到在此之后的类似案件，故而对法院在多大程度上会援引这一理由暂时不表明立场。
对姓名决定的诸种限制理由，会从不同程度折射出公权力对私权利的规制。在这些理由中，最难操作、最难把握的或许就是“不得违背公序良俗”了。当然这并不意味着理由在实践中就不会遇到操作上的难题，更不意味着笔者认为这些施加于姓名决定权限制之上的理由就天然是正当的和必须接受的。对于这些理由的分析和检讨，后文中还会有所述及。在当前这一节中，笔者将集中探讨这个在实践中最难把握的“不得违背公序良俗”，过度宽泛地解释这一条款的内容，甚至实践中广泛滥用这一条款，无疑会对姓名权决定权造成严重的侵犯。
在“北雁云依”案中，一对年轻夫妇因酷爱诗词和中国传统文化，想以“北雁云依”为爱女办理户籍登记，燕山派出所以“北雁”既不是父姓（吕）也不是母姓（张）为由拒绝办理登记，一审济南市历下区人民法院判决维持了这一决定。其判决根据主要是全国会2014年的《立法解释》，判决思路和理由大致如下：
首先，“北雁”姓氏并不是《立法解释》所允许的前两种情形，如果适用《立法解释》唯一的可能就是将其解释为“违背公序良俗”。其次，公民任意选取姓氏甚至恣意创造姓氏，会加大社会管理成本和增加社会控制的风险。这一点主要是从社会管理的成本和效率来考量的，选择“北雁”作为姓氏在多大程度上会加大行政管理成本也是非常令人怀疑的。相对于公民的姓名决定权而言，自我决定的自由具有内在的价值，而维护行政管理秩序、提高行政管理效率、降低行政管理成本仅仅是一种外在价值，以外在价值压制内在价值是否具有正当性值得怀疑。再次，转向公序良俗的分析，认为公民姓氏不仅体现血缘关系、亲属关系，更承载着丰富的文化传统、伦理观念、人文情怀，公民原则上随父姓或母姓，符合中国传统文化和伦理观念，如果任凭公民根据自己的喜好随意创设姓氏，则会冲击传统文化和伦理观念，违背公序良俗。
最高人民法院在遴选指导性案例时有着严格的要求，通常选择那些社会广泛关注的、法律规定比较原则的、具有典型性的、疑难复杂或者新类型的案件，“北雁云依”案在这方面具有非常强的代表性。主审法官虽然“努力”在判决中给出“较为细致”的判决理由，但仔细琢磨和领会，这一说理基本上是失败的。法官的目的是要证成公民自创“北雁”姓氏的行为违背公序良俗，从行政管理效率和成本的角度充其量只是提供了一个外在的、辅助性的理由八戒体育官方网站，单凭这一理由尚不足以推导出结论。真正重要且值得论说的是第三点内容，以公民自创姓氏会冲击传统文化和伦理观念就得出其必然背公序良俗的结论未免有些过于草率和武断了。就像多年前人们曾经反复争议和讨论的四川泸州遗赠案中的问题一样，以将遗产遗赠给违背公共道德为由而认定遗赠行为违背公序良俗，这种简单粗暴的说理很难称得上是说理，即便是说了理也只能被视为“看似有理其实无理”的说理。换句话说，这有点像是犯了“循环论证”的逻辑谬误。为了论证和说明Ａ行为违背公序良俗，给出的理由却是因为Ａ违背了公序良俗，这等于什么都没说。
如何理解和判断什么才算是“不得违背公序良俗”，或许是该案留给我们继续思考的一个重要问题。《民法通则》中并未直接出现“公序良俗”的表达，学者们常常将第七条中“尊重社会公德”和“不损害社会公共利益”看作是和“公序良俗”同义的表达。《中华人民共和国民法典》第八条规定，“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”。就公序良俗在性质上是基本原则还是概括性条款，存在着一些争论。于飞教授认为它本质上是一个概括性条款，创设这一条款的目的乃在于在权利产生阶段用以弥补禁止性规定的不足，进而通过宣告法律行为无效来否定权利，此即所谓针对法律行为内容进行的“内容审查”。笔者赞同这种将公序良俗视为概括性条款的观点，对于这一条款的司法适用势必要借助于法律解释。如果不加解释径直就以其作为司法推理的大前提，那么在法律方法上是存在问题的。
如何界定公序良俗是一个十分令人困扰的问题。不少学者尝试从各个方面描述公序良俗，“善良风俗”是对“所有善良和合理理想的理智感觉”（德国联邦最高法院），是“一切公平和正义的思想者的仪式感”（哈伯施特隆普夫），“社会中占统治性地位的道德以及法制本身内在的伦理性价值和道德原则”（拉伦茨）等。无疑，我们可以直观地感觉到这些描述仍然是高度概括和抽象的。有鉴于此，梅迪库斯主张干脆放弃对善良风俗做一般性定义探寻，“我们大概必须放弃对善良风俗作统一定义的尝试，而应当满足于描述同样类型的、可以认定违反善良风俗性的案例”。当然，在我国民法学界，时常会从“公共秩序”与“社会道德”两个层面来理解公序良俗，其中公共秩序是法律本身的价值体系，指“社会一般利益”，“善良风俗”则属于法律外的伦理秩序，为“社会一般道德观念”。然而，无论是法律之内的价值体系，还是法律之外的伦理秩序，其所指示之内容都并非是确定的，而有赖于进一步的解释。
司法实践中公序良俗条款之适用，往往需要借助于判例进行类型化，从所累积的判例中抽取或提炼违背公序良俗的情形。在德国亦是如此，公序良俗借助司法判例得以类型化的情形主要有：滥用权力或垄断地位，契约，危害债权与信用，法律行为工具化，尤其是个人私域的商业化利用（如、易等），危害婚姻与家庭秩序，诱使违约，贿赂协议，公共职位、学位或贵族称号买卖，准暴利行为等。就姓名决定权的争议而言，公民自创姓氏的做法是否违背公序良俗，在“北雁云依”案之前鲜有法官在此类案件中争执这个问题，由于本案所具有的典型性，《立法解释》中的“不得违背公序良俗”条款进入个案中，法官本应借助于此种具有代表性的判例，深入解析自创姓氏是否违背公序良俗，以此为概括性条款的类型化和具体化提供素材和经验。
公序良俗原则作为抽象条款，通过价值判断进入实证法，其目的是为了填补法律空隙和续造既有法体系。前文指出，由于公序良俗本身就是一项具有高度实质性的理由，所以在判断某一情形是否违背它时需要进行价值判断，但这种判断不是毫无根据的主观判断，也不是根据个人感觉或偏好所进行的判断，王轶教授曾提出过中国民法学者的一项基本价值共识，即行使价值判断时，“在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由”。在具体判断公民自创第三姓氏是否违背公序良俗时，或许可以沿着公序良俗的两个层次内容从两个角度展开：
第一，自创姓氏是否扰乱公共秩序？诚如“北雁云依”案判决书中所言姓氏彰显着一种血缘传统、伦理秩序和文化传统，它的继承性、传承性、封闭性决定了它是相对稳定的，一个社会中愿意自创姓氏命名的人仅仅只占极少数。根据发布的《2018年全国姓名报告》，在用姓氏6150个中“百家姓” 占人口总量85％，其中“王”“李”“张”“刘”“陈”占据前五把交椅。言外之意，即便在既有的六千多个姓氏中，人们常常使用的种类和数量也十分有限。我们可大胆地推测，为子女选择父姓或母姓是常态，而在父姓和母姓之外自创姓氏的情形并不多见。现在行政管理越来越智能化和信息化，文字录入和传播愈加便捷。从这个角度而言，自创姓氏可能会在一种极为有限的意义上增加行政工作负担，但尚不足以达到扰乱行政管理秩序的程度。
第二，自创姓氏是否违背善良风俗？如果将善良风俗理解为法律之外的共享道德（shared morality）或公共道德（public morality），即社会中多数人所共同享有的或持有的一种实在道德（positive morality）。那么，自创姓氏也很难说就一定会违背这种道德。另外，我们需要追问的是：在价值多元的社会中，存在道德真理吗？公共道德或多数人共享的道德就一定是正确的／真的吗？道德真理（如果存在的话）掌握在谁的手中？梅迪库斯也提出了类似的观点，“在一个‘多元化社会’中，人们对道德价值及其位阶的共同看法越少，（查明善良风俗所指内容——引者注）这一任务也就越困难”。一个社会的道德体系不是单一的，而是复杂的、多层次的内容，既有实在道德，也有针对实在道德的批判性道德（critical morality），它是一种异议型道德，虽然通常掌握在少数人手中，但能够引起一个社会一般道德的变化甚至消亡。如果将自创姓氏的行为所折射的道德观视为一种批判性道德，那么就很难说这种行为一定在道德上是不正当的，因此也就难以简单地得出结论说它必定就违背了公共道德。
通过以上我们对“北雁云依”案判决理由的剖析，可以看出公序良俗在司法适用中所具有的弹性深度。该案的判决说理在某种意义上存在严重瑕疵，它对公序良俗原则的适用并不准确。由此，也让我们清晰地看到，公序良俗由于可以带来巨大的司法自由裁量，在司法裁判中极易可能被滥用，进而侵犯姓名决定权。这一点，在一些学者所做的经验研究中得到了印证，实践中有大量做法将公序良俗简单地等同于社会一般利益、一般道德，将善良风俗解释为社会一般道德观念忽略了“善良”二字的评价功能，从而导致打着推行淳风美俗的旗帜践踏私人自治。公序良俗条款能够赋予公权力以自由裁量空间，在看到其所具有的积极扩权的同时，也应看到它所具有的消极防御权能，拉伦茨一针见血地指出了这一点，“‘善良风俗’只起到了一种消极的作用，即限制当事人的私法自治。当然这绝不意味着法律要去积极地强制某种道德行为的实施，不管那种道德行为是‘占统治地位的道德’，或者是严格伦理学的要求，这是做不到的；它只意味着，法律不承认那些在法制社会中严重违反被大家公认的社会公德的法律行为，或者那些严重违反现行法律制度下特别在宪法层面上法律伦理学内在的原则的法律行为，不使这些法律行为得到实施”。裁判者或行政权力的决断者，如欲适用公序良俗条款来限制公民的决定姓名的私权自由，须慎之又慎，肆意扩大这一条款的适用边界或滥用的做法，都将走向这一条款规范意旨的对立面。
对姓名自主决定权的限制与保护，在实质上所涉及的是如何在行政登记权力与姓名决定自由之间寻求一种平衡。现实生活中的具体情形又是纷繁复杂的，既要尊重和维护当事人自主决定姓名的基本人格权，同时也要兼顾社会公共秩序的维护与社会公共道德建设。对纠纷解决拥有最终发言权的法院，要谨慎行使自己手中的判断权，尽可能最大限度地保护公民的私权自治。在公私法相互交融、彼此渗透的现实情境下，更重要的是要警惕公权对私法领域的过度蚕食。
前文多个地方都曾论及过公法对姓名决定权的限制，这种限制既有内容方面的也有形式方面的，张新宝教授将这种公法限制归纳为五个方面：（1）姓名法定，姓名的构成及登记程序由法律规定；（2）姓名确定，姓名登记后应相对确定，不得任意变更，实践中各地行政机关制定的规范性文件会在变更次数上设定上限，以防止公民过于频繁地更改自己的姓名；（3）姓名唯一，每个公民只能登记一个姓名，以维护正常的社会管理；（4）姓名合法，姓名的内容和构成不得违背法律和公序良俗；（5）姓名方便，姓名的决定和变更要方便登记机关进行登记。公法（公权力） 对姓名决定权的以上限制，既有形式性的内容，也有实质性的理由。相对而言，前者更多是形式性或程序性的标准，相对确定和具体，因而较好操作和把握，赋予行政登记机关和法院极其有限的裁量权。正因如此，笔者认为公法（公权）对姓名决定权的限制应尽可能局限于形式性或程序标准。实质性内容一般较为抽象和概括，具有赋权之功能和裁量之空间，甚至有时自身在正确性（correctness）上也存在争议。如若不加限制地将这些理由施加于公权力之手来规制姓名决定权，那么由此给私法自治带来的侵害简直不堪设想。
姓名决定权并非是纯粹的私法意义上的权利，公民能否自由地决定姓甚名谁关系到其人格的健全发展。在《宪法》中至少有两个关于姓名权保护的条款，首先，是第三十三条的“国家尊重和保障”，这可以视为姓名权保护的间接渊源；其次，更为直接的法律渊源，是第三十八条的“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”。由此，可以判定姓名决定权是受宪法所保护的公民基本权利，“姓名本身又是个人人格之外在表征，取什么样的汉字、字母或符号给自己命名属公民个人人格自由发展范畴，因而姓名权是一种最基本、最典型的人格权。既然是一种人格权，那它就不但是一种私权，而且还是一种受宪法保障的基本权利”。一方面，我们看到公法（公权力）有介入和干预私权自治的必要；另一方面，也应注意到姓名权作为公民的一项基本权利，在公法上具有十分重要的意义，并且其存在有着深厚的宪法根据和渊源，公权力机关既有积极保护这一基本权利的职责，同时更负有消极地不予干涉和侵犯的重要义务。
作为一项宪法上的基本权利，其重要特征之一就在于具有防御权功能。这体现为，权利人主体有要求公权力机关不得任意侵害自身的权利，简而言之就是“防止不法干预或限制的权利”。针对国家而言，其应承担不予干预或侵害的消极义务。依照学者的讨论，立法机关负有的消极义务是坚持法律保留，只有基于公共利益才可限制公民基本权利；行政机关不得做出违法的“干预行政”，同时应遵守比例原则；司法机关负有的消极义务体现为不得枉法裁判、不得滥用自由裁量权、不得进行违法的司法强制。就姓名决定权而言，我们也可从这三个层面来分析：
第一，从立法的角度而言，应坚持法律保留原则，即如欲对姓名权事项进行限制，必须通过立法机关制定的法律来进行。目前针对姓名登记的法律主要是《户口登记条例》，但该条例相对简略，缺乏现实操作性，对第三姓之选择、姓名变更次数等事项缺乏规定，其开放出来的空白地带只能通过全国立法保留之外的法规规章及规范性文件进行填补和续造。在进行填补立法时，相应机关也不得逾越上位法律设定的限度，同时对限制公民姓名决定权的理由进行严格审查。
第二，对行政登记机关来说，坚持依法行政原则，行政行为之做出应于法有据，并要向当事人说明理由。实践中出现了行政机关拒绝为当事人办理姓名登记，但却未给出（充分的） 理由的实例。同时，还应坚持比例原则，具体而言要坚持适当性、必要性以及最小损害原则。从性质上讲，姓名登记行为是既非确权亦非赋权的行政事实行为，它本身并不能赋予登记申请人以某种权利或资格，对此更不存在事前的禁止性法律规范，其明显不属于行政许可的行为，而应该被认定为一种羁束行政行为。实践中，对于要不要批准姓名登记，户籍登记机关享有很大的自由裁量权，登记行为被不当地异化为了一种行政许可的行政行为。
第三，对司法机关而言，也应坚持谨慎和应有的克制，不得任意施展手中所掌握的自由裁量权。立法为姓名决定权之保护提供了最初的保障，这种保障尽管有时是相对粗略和简单的。在经历姓名登记过程中与公权力主体之间的博弈之后，姓名申请人的权利在某种程度遭到压制甚至侵犯。进入司法审判程序之后，法院肩负的一项重要职责就是平衡公权力与私权利之间的紧张关系，在可能的情况下要以保护公民的姓名决定自由为首要的任务。如果法院恣意地行使对概括条款的解释，进而维持和同意行政登记机关对姓名决定权的限制，这无异于对私法自治构成了二次侵害。
总之，如何在姓名权人与户籍登记机关之间实现利益衡平，说到底是一件如何解释与适用法律的事情。这其中必然会卷入决策者的价值判断，价值判断的行使自然应受到严格的限制，即遵守三项基本原则：第一，在解释涉及保护姓名权的法律时，宜做出有利于姓名权人的扩大解释，比如对《婚姻法》第二十二条就不宜理解为一项强行性规范，又比如对“有不违反公序良俗的其他正当理由”中的“其他正当理由”宜做扩大解释；第二，对限制公民姓名权或赋予公权力姓名规制权之法律的解释，应采取严格的文释，不得做任意扩大解释，以此达到限制公权力滥用的目的；最后，在没有充分理由或理由自身有争议的情形下，不得限制公民姓名决定自由的权利。
姓名权是一项具有独特属性的人格权，对于个体之人格的健全发展有着十分重要的意义。如何选择姓氏、设定姓名在很大程度上可划归私权自治的范畴，公民个人在此等事项上拥有决定权。然而，私权固然重要但亦非绝对，为防私权之滥觞，加之姓名权由于涉及公共行政管理也具有公法上的意义和影响，因此有通过法律对其加以规制的必要。在当下对姓名权的规制进程中，已初步形成了公私法二元共治的基本格局。实践中，围绕姓名权之自由决定引发了大量争议，在类别繁多的争议中姓名权人与户籍登记机关之间的纠纷最能突显私权自治与公权规制之间的张力。本文以此为契机，尝试通过结合司法判例材料，分析了公权限制姓名决定权的可能理由，以及更重要的是想探寻一种平衡姓名权人与姓名登记权力机关之间相互利益的方法。笔者主张，无论是在姓名登记机关审核批准登记还是人民法院裁判姓名权纠纷的背后，所隐含的问题是“价值判断如何面对姓名权”的问题。对此，既要认识到姓名权以及公序良俗所具有的防御性力量，同时也要通过设定若干原则来限制价值判断的行使，以尽可能最大限度保护姓名决定自由和私法自治。
内容提要：在法学研究中，历史分析方法是源远流长的一种研究方法，以探寻法律制度、法律思想和法律观念的历史流变与演化脉络为己任，既梳理宏观的制度、思想的发展进化，也注重个别制度、观念的发展脉络及内在逻辑，以此增强法学研究的深度、广度。孟德斯鸠、萨维尼、梅因等学者即为娴熟运用此一方法的杰出代表。在历史分析方法的基本路径上，必须完整准确地掌握相关历史资料，中立地采纳“信史”作为论说的依据；寻找思考历史问题的最佳视角，清晰地展示制度、思想、观念的演变历程；形成可信、科学、合理的研究结论，达成鉴古知今、回应现实的研究目标。在历史分析方法的具体运用上，则有法律制度史的研究、法律思想史的研究和法律观念史的研究等不同客体，意在通过历史上的制度、思想、观念的脉络梳理及理论证成，并且立足于历史文化与现代社会的勾连，揭示当代法律何以如是以及将会朝哪个方向发展，这与法律史学重在描述和归纳有较大的差异。
内容提要：汉承秦制在中国法制史上是一个历史事实，也是中国古代学者创造的制度性概念。汉承秦制能指的是秦法制、秦政体和秦国体，其所指是作为国家制度的历史合法性。汉承秦制历史实践以“承秦”方式出现，其“表达”则以“反秦”的面貌存立，产生了秦法悖论现象。通过对“承”“造”“捃摭”“新语”“法经”等词语做出法语义学解读，揭示汉承秦制的复合法渊属性。以法为经是春秋战国时期变法者提升法律地位的立法活动，经历了铸刑鼎、尊法为经和改法为律等三种形态。秦制止于秦法，秦法之上无法。汉朝并非原原本本承袭秦制，而是通过“造《新语》”“高《春秋》”等立法活动，在国家法律规范体系中增添秦制应有而未有的儒家教义。引经入法赋予儒家经义在法律规范体系中的法律原则的功能，使儒家经义不再是法外之法，确立了中国古代法治体系内部法上之法的地位。汉家制度改变了以法为经的纯任法实践，完成了儒法共治的国家综合治理方案，确立了中国自有制度多源一体的制度框架结构。
内容提要：自然法表达的是法律产生的一种自然现象，源于人类的生命本质，是人与人之间关系外化的表现形式。凡是基于人类的自然属性和社会属性所产生的行为规范都可称之为自然法规范。荀子基于人性恶的观点，提出了人性中有生而好利、贪图享受的自然天性，如果任由人的这一自然天性发展，就会出现相互伤害的现象，群居的社会秩序就无法维持。分、义、礼、法是基于自然人的自然属性和社会属性而产生的调整人与人之间关系的行为规范，是自然而然产生的行为规范，具有分层递进的特点。分是群体中自然人个体权利义务的界限；义是指自然人之间权利义务分配的合理性和正当性；礼是人类社会自然理性的规范性和程式性表达；法是依靠国家强制力保障实施的最高层级的行为规范，具有保障分、义、礼规范实施的功能。对荀子自然法思想形成的内在逻辑进行系统梳理，阐明先秦儒家自然法产生的内在机理，有助于更好地理解中国古代法的产生、本质和作用，对于今天的立法、司法有借鉴意义。
内容提要：早期中国党人开创的重要理论成果之一，是形成了具有中国特色的马克思主义法治观念。这些早期党人在批判人治、武人、帝国主义法治并认同法治有助于保障权利的过程中逐步接受了马克思主义理论，郑重地提出了马克思主义的法治主张。早期中国党人的法治观念源自于对英国议会式法治的批判，他们认为法治与德治、人治、截然不同，就是宪法的统治；法律约束人类行为，以平等为基本精神，人物应当模范遵守法律，且不能制定溯及既往的法律。在马克思主义世界观和方的指引下，早期中国党人主张通过发动无产阶级的方式建立共和国或立宪国，法治是共和国或立宪国的一大标志。他们基于中国法治实践的问题，创造性地运用马克思主义学说，奠定了马克思主义法治观念中国化的基本立场，开创了马克思主义法治观念中国化的基本方法。这一理论开创，对于当前我国中国特色社会主义法治理论体系的建设，具有奠基性意义。
内容提要：如何选取姓氏和设定姓名，属于公民私权自治的范畴。姓名权是私法上的一项特殊人格权，同时也是一项受宪法所保护的基本权利。由于人格权牵涉到公共行政管理和伦理秩序，故而有对其进行法律规制的必要，立法对此已初步形成公私法二元共治的规制体系。姓名权争议中最蕴含法理的是姓名权人与姓名登记机关就姓名自由设定所产生的纠纷，隐藏在这种争议背后的是行政公权力与自治性的私权利之间的抗衡。姓名登记权作为一项基本权利具有防御权功能，公权力登记机关负有消极不予干涉的义务。而适用公序良俗这种概括性条款限制姓名决定自由时应慎之又慎，需要以司法实践中判例积累的类型化素材为基础，同时借助于理性化的价值判断，在理由不充分或理由本身存在争议的情形下不得任意限制公民的姓名决定自由。
《甘肃社会科学》是甘肃省社会科学院主办的综合性人文社科类学术期刊，双月刊。入选全国中文核心期刊、中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊、中国人文社会科学期刊A刊核心期刊、中国科学评价研究中心（RCCSE）核心期刊，被评为全国百强社科期刊、甘肃省一级期刊、甘肃省品牌期刊、甘肃省十佳期刊、中国北方十佳期刊。
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